Boletín No. 3 – Carga impositiva excesiva de la Ley 2277 de 2022 ¿Impuestos confiscatorios?
Con el aumento en la carga impositiva de la Ley 2277 de diciembre del año 2022 algunos tributos pueden ser considerados como confiscatorios.
1. Ajuste a las tarifas, nacimiento de sobretasas y reducción de beneficios
Con el incremento del impuesto al dividendo al 20 %, la tarifa efectiva sociedad-socio debería superar el 50% de la base imponible.
Si una sociedad obtiene una utilidad antes de impuestos de $100 deberá pagar $35 a título de impuesto de renta. Si el remanente (utilidad neta) de $65 se distribuye, pagaría un impuesto al dividendo de $13 para un total de $48. Sin embargo, para este ejercicio no se está considerando el efecto de los gastos contables que fiscalmente no disminuyen la base gravable y que en promedio, aumentan la tarifa efectiva entre tres (3) y cinco (5) puntos.
Para los contribuyentes que desarrollen actividades que están sujetas a sobretasas (hidrocarburos) de 5, 10 y 15 puntos[1], podría representar que su tarifa consolidada llegara a 52, 56 y 60%. Esto sin considerar la no deducibilidad de las regalías[2] que en promedio generaría un aumento entre cinco (5) y ocho (8) puntos.
Con base en lo anterior, es muy probable que su tarifa efectiva esté cerca o sea superior al 60% sobre su base imponible.
2. Antecedentes en otras jurisdicciones
Aunque se pueda considerar como una referencia obsoleta, en países como Argentina. la Corte Suprema[3] se ha pronunciado desde 1956 para definir cuándo se podría estar al frente de un impuesto confiscatorio, considerado entre otros los siguientes aspectos:
· Se debe respetar los principios constitucionales.
· Si la tarifa supera el 33 o 35% de la base imponible debería considerarse confiscatorio.
· La confiscatoriedad no debe presumirse, se debe probar en cada caso (“avalúos técnicos”).
· El análisis del impuesto no debe hacerse en forma individual, debe considerarse el sistema tributario en conjunto.
· Clasifican los tributos sobre la base de comparación, en dos tipos: a) con el capital partiendo de que es un único hecho imponible; b) con la renta, por ser hechos imponibles recurrentes.
Por ejemplo, un caso fallado por la Corte Suprema en Argentina[4] que podría servir de fuente para un potencial proceso en Colombia, está referido a que el impuesto a la ganancia en la venta de activos no podría superar el 35% de la base imponible en su conjunto, si el costo de enajenación no está ajustado por inflación.
Por otra parte, en relación con el principio de no confiscatoriedad[5], los tribunales españoles parten de las siguientes premisas generales:
· Cuando se violan los principios constitucionales.
· Cuando se presenta un deterioro patrimonial del contribuyente.
Sin embargo, hemos entendido que no han definido parámetros que permitan establecer cuál sería la tarifa máxima y si el análisis debiera hacerse por cada impuesto o en forma conjunta para no ser considerado como confiscatorio.
Con el propósito de analizar si el impuesto al patrimonio para las personas físicas es confiscatorio o no, ambos países han hecho el análisis acumulándolo con el impuesto sobre la renta.
En el caso específico de las donaciones de bienes en España, la carga impositiva podría originar que sea necesario destinar el valor total del activo al pago del impuesto, situación que podría llevar al beneficiario hasta el punto de renunciar a la renta, considerando que esta operación no le genera ningún incremento patrimonial. Es decir, una carga en estas condiciones podría vulnerar los principios constitucionales que expresamente incluyen la no confiscatoriedad.
No obstante que el principio de confiscatoriedad no está desarrollado en todas las legislaciones europeas, Alemania y Francia[6], han establecido que no debería gravarse con carácter general más del 50% de la riqueza potencial.
3. Antecedentes y desarrollo en Colombia
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política de Colombia, para establecer las cargas tributarias con la cuales se debe financiar el Estado, el sistema tributario se debe soportar en los principios de equidad, eficiencia y progresividad[7] de un sistema en conjunto y no de un impuesto en particular.
Sin embargo, nuestra Constitución no hace una referencia expresa al principio de no confiscatoriedad de los tributos, a diferencia por ejemplo de la española, que establece que, “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”. (Subrayado fuera de texto)[8].
En nuestro país no hemos evidenciado un desarrollo jurisprudencial sobre el principio de no confiscatoriedad de los impuestos. No obstante, si la Corte Constitucional en un proceso de revisión de la Ley 2277 de 2022, además de los principios constitucionales, considera elementos similares a los que han sido analizados en otras jurisdicciones, podrían aumentar las posibilidades de la declaratoria de inconstitucionalidad.
4. Efectos prácticos
Ahora bien, independientemente de la decisión que tome la Corte, por ejemplo, en casos como la no deducibilidad de las regalías, o la tarifa especial a los dividendos; los contribuyentes de los nuevos o ajustados tributos han venido tomando decisiones en rechazo a la que consideran una tributación excesiva desde antes de la promulgación de la ley. A continuación, mencionamos algunas:
4.1. Personas naturales
· Envío de capitales al exterior (liquidación de la inversión y del ahorro en Colombia para transferirlos a otros países).
· Traslado de su operación total o parcialmente a otras jurisdicciones con menor carga impositiva.
· Pérdida de su condición de residentes fiscales (en algunos casos renunciando a la ciudadanía).
4.2. Personas jurídicas
· Restricción y/o prohibición de hacer inversiones.
· En las asambleas de accionistas, la decisión de no distribuir utilidades, lo cual implica:
i) Para los accionistas
Un efecto nocivo y discriminatorio. Los accionistas mayoritarios, que no tienen la necesidad de recursos, imponen la decisión de no reparto. Mientras que los de menor capacidad económica, con necesidad de recursos, se inclinarían por la distribución independientemente del costo tributario.
Al final, podrían llegar a posiciones no conciliables, hasta el punto de generar cambios en la participación accionaría por potenciales ventas por parte de los accionistas que requieren liquidez.
ii) Para la sociedad
La no distribución, adicionada a la decisión de no inversión, llevan a la tendencia a generar excesos de liquidez, destinados a rentas pasivas diferentes a las del objeto social.
Normalmente, las sociedades tienen accionistas con posiciones y necesidades diferentes, que estarían buscando alternativas que permitan dejar conformes a unos (distribuir) y a otros (no distribuir).
Así fuera viable y se lograra satisfacer las necesidades de ambos tipos de accionistas, económicamente las participaciones deberían variar, en la medida en que los dividendos no distribuidos aumentarían la participación de sus dueños por mantenerse en el patrimonio (así no se formalice a través de una capitalización), a diferencia de los accionistas que ya los recibieron.
4.3. Para el Estado
La imposibilidad de obtener un recaudo en el corto plazo, en relación con el accionista que no requiere la liquidez, estando dispuesto a congelar su renta (dividendo) al no aprobar su distribución.
La no distribución de la utilidad origina que no se dé el hecho generador del impuesto al dividendo, lo que podría conducir a que no se cumpla con el presupuesto de la reforma ($20 billones aproximadamente), lo que se podría corroborarse en los próximos años.
Es posible que esta situación origine que no se cumpla con el principio de progresividad tributaria, en la medida en que los accionistas que requieren el dividendo con menor patrimonio y rentas tengan una mayor carga impositiva respecto de los que no requieren el dividendo, por tener patrimonio y rentas superiores.
[1] Artículo 240 Estatuto tributario Parágrafo 3 Tarifa general para personas jurídicas
[2] La constitucionalidad de esta disposición está siendo analizada por la Corte Constitucional considerando las demandas que se han presentado en contra de la norma.
[3] La Corte Suprema en Argentina definió mediante el caso Synge del 21/09/1956 que se entiende como confiscatorio «un impuesto que absorbiera más de 33% de la renta o del capital.» Este criterio fue mantenido /salvo una breve interrupción) hasta la actualidad
[4] Fallos: 332: 1571 del 2009 Corte Suprema Argentina decidió que podía ser confiscatorio el impuesto a las Ganancias si no se permitía el ajuste por inflación.
[5] La Real Academia Española define el término “confiscatorio”, en lo que se refiere a los impuestos, como el hecho consistente en detraer una proporción excesiva de la renta gravada.
[6] Alemania: Sentencia de la Sala Primera de 17 de enero de 1957. Francia: Decisión Constitucional 2005-530 29 de diciembre 2005 del Consejo Constitucional
[7] Artículo 363 de la Constitución Política de Colombia: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”
[8] Artículo 31.1. de la Constitución española.
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